АНТиКОР🔺судова практика


Гео и язык канала: Украина, Украинский
Категория: Право


Практика Вищого антикорупційного суду (ВАКС, АП ВАКС), проблеми кримінального права (корупційні злочини), процесу
High Anti-Corruption Court's (HACC) practice, criminal law (corrupt crimes) and process issues

Связанные каналы

Гео и язык канала
Украина, Украинский
Категория
Право
Статистика
Фильтр публикаций


НЕШАБЛОННИЙ ВІДВІД
/ відвід захисника з підстави, не передбаченої КПК
necessitas frangit legem / необходимость ломает закон

На практиці випадки відводу захисника трапляються доволі рідко та перелік підстав для цього є вичерпним.
ВАКС відвів захисника обвинуваченого від участі у справі у зв’язку з тим, що захисник набув статус свідка у кримінальному провадженні та мав місце конфлікт між особистими інтересами свідка-захисника та інтересами його підзахисного – обвинуваченого у справі.
Як відомо, ст.78 КПК не передбачає такої підстави для відводу захисника, втім Закон про адвокатуру (ст.28) дійсно забороняє адвокату укладати (виконувати) договір про надання правової у разі наявності обставин, що можуть призвести до конфлікту інтересів. Тож у наведеному випадку суд виходив з загальних засад кримінального провадження.
Суд врахував те, що обвинуваченому як колишньому прокурору інкримінується заволодіння майном та службове підроблення під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні, в якому на початковому етапі був старшим групи саме захисник, який тоді обіймав посаду начальника відділу ГПУ. Хоч невдовзі захисник був звільнений з цієї посади, проте саме він погоджував ініціювання зазначеного провадження та забезпечив внесення даних до ЄРДР, він спілкувався відносно оперативного супроводження у кримінальному провадженні, у час його перебування старшим групи прокурорів датований лист СБУ щодо виконання доручення прокурора, який за версією слідства був підроблений та вчинення чого інкримінується обвинуваченому.
Він викликався під час досудового розслідування для допиту як свідок, але такі дії захисник розцінював як порушення гарантій адвокатської діяльності. Посилаючись на порушення адвокатської таємниці, захисник під час допиту його як свідка не надав відповідей на запитання детектива щодо його ролі у зазначеному кримінальному провадженні як старшого групи прокурорів. Загалом сторона захисту вважала, що дії обвинувачення щодо допиту захисника як свідка спрямовані на усунення кваліфікованого адвоката від участі у справі.

Закон про адвокатуру охороняє як адвокатську таємницю інформацію, документи та відомості, одержані адвокатом саме під час здійснення адвокатської діяльності, а не будь-які інформацію чи відомості, які відомі адвокату.
Наявні достатні підстави стверджувати, що на стадії досудового розслідування кримінального провадження захисник викликався для давання показань, йому можуть бути відомі обставини, які підлягають доказуванню під час кримінального провадження та які не охоплюються адвокатською таємницею. А отже захисник є свідком у розумінні положень ст.65 КПК.
З огляду на те, що захисник є свідком у кримінальному провадженні, якому може бути відома частина обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, має обов`язок давати правдиві показання, суд станом на час заявлення відводу вбачає конфлікт між особистими інтересами свідка-захисника та інтересами його підзахисного – обвинуваченого, що унеможливлює на даний час здійснення адвокатом дієвого захисту свого клієнта.
Закон містить пряму заборону перебування недопитаних свідків у залі судового засідання.
З урахуванням викладеного, з метою виконання завдань кримінального провадження та керуючись його загальними засадами, суд вважає, що захисник підлягає відводу від участі у кримінальному провадженні.
Ухвала ВАКС від 28.11.2022 (справа № 991/5573/22)
#відвід #КПК #ВАКС #АПВАКС #кримінальнепровадження #корупція #суд #САП #НАБУ #адвокат #захисник #прокурор #детектив #слідчий #топкорупція


«ПІДРІЗАЛИ КРИЛА» РАШИСТСЬКИМ БОЙОВИМ ПТАШКАМ
/ ВАКС та Мінюст дали успішний старт «санкційній» конфіскації
Очень низко над землей летел беспилотник. За ним, отчаянно матерясь, бежал пилот / народна творчість

24.08.2022 Мінюст подав до ВАКС перший позов про застосування санкцій, який вже 01.09.2022 суд задовольнив. Рішення стосується стягнення в дохід держави активів у вигляді 17 об’єктів нерухомості та корпоративних прав у 5 підприємствах. Хоч цього рішення немає в загальному доступі в ЄДРСР, однак про його зміст можна стверджувати, виходячи з тексту ухвали про забезпечення позову.
Так, ВАКС заборонив, по-перше, вчиняти будь-які реєстраційні дії щодо 17 об`єктів нерухомості, які належать підприємствам, пов’язаним з відповідачем; по-друге, заборонив вчиняти реєстраційні дії щодо корпоративних прав 5 підприємств.
Суд врахував мотиви заяви Мінюста про забезпечення позову, а саме:
/1/ стосовно відповідача – громадянина рф, олігарха – РНБО застосувало санкцію у вигляді блокування активів.
/2/ Відповідач є головою ради директорів і власником 64% акцій компанії ПАТ «АФК «Система» (підсанкційної особи). В свою чергу остання є власником ряду підприємств, діяльність яких пов`язана з оборонною промисловістю рф:
- концерну «РТІ Системи», що входить до сотні найбільших оборонних компаній світу, розробляючи для російського озброєння системи управління та зв`язку, радіотехнічне обладнання та постачає міноборони рф радіолокаційні станції «Воронеж», які призначені для виявлення та супроводження балістичних і крилатих ракет та інших аеродинамічних об`єктів;
- ТОВ «Інтелектуальні технічні рішення» - виготовляє безпілотники «Оріон», які рф використовує під час військової агресії для бомбардувань в Україні.
Крім цього, кошти внаслідок інвестиційної діяльності ПАТ «АФК «Система» за рішенням акціонерів (вирішальне рішення залежить від відповідача) спрямовуються до АТ «Група Кронштадт» для виготовлення військового обладнання, яке у тому числі використовується збройними силами рф у ході їх повномасштабної військової агресії проти України.
/3/Відповідач несе відповідальність за підтримку дій проти України шляхом сприяння збройній агресії, окупації та анексії території України, шляхом постачання зброї та техніки для здійснення збройної агресії проти України.
/4/ Відповідач пов`язаний з російським підприємством, яке володіє в Україні нерухомим майном та корпоративними правами 2 юросіб. Крім того відповідач є кінцевим беніфіціарним власником 3 юросіб.
/5/ Забезпечення позову є важливим, оскільки у разі задоволення позову вказані активи будуть стягнуті в дохід держави, що допоможе підтримати економічну стабільність держави та в подальшому допоможе почати розбудову держави в цілому після закінчення воєнного стану в державі.
Судом також прийнято до уваги співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить позивач (забезпечення можливості стягнення активів в дохід держави для відшкодування збитків завданих військовою агресією рф та для інших потреб) із наслідками вжиття заходів забезпечення позову. Відтак, з урахуванням цих інтересів, суд вбачає реальну доцільність вжиття заходів забезпечення позову.
Ухвала ВАКС від 25.08.2022 (справа №991/3183/22)

#санкції #КАС #ВАКС #АПВАКС #РНБО #НАЗК #Мінюст #позов #позивач #відповідач #стягнутиактиви #конфіскація #СлаваЗСУ


Мотиви ухвали ККС ВС про передання справи на вирішення до ВП ВС:

Щодо тлумачення ст.75 КК
І. Перший підхід (ч.1 ст.75 КК встановлює загальну заборону звільнення від відбування покарання з випробуванням щодо корупційних правопорушень, яка поширюється і на випадки затвердження угод про визнання винуватості)
ІІ. Другий підхід (ч.ч.1 та 2 ст.75 КК передбачають різні правила щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням в різних ситуаціях, у зв`язку з чим обмеження щодо неможливості такого звільнення в разі засудження за корупційні правопорушення, передбачене в ч.1 ст.75 КК, не поширюється на випадки затвердження судом угод про визнання винуватості чи про примирення)

Питання на вирішення ВП ВС: Проведений аналіз указує на існування виключної правової проблеми, яка по суті складається з двох питань, які належить вирішити послідовно:
(1) Чи відповідає вимогам ст.75 КК практика укладення угод про визнання винуватості та про примирення, однією з умов яких є звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, у кримінальних провадженнях про «корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, /…/» та чи може (повинен) суд затвердити таку угоду?
(2) Якщо суд не має права затвердити таку угоду, але зробив це, то чи підлягає такий вирок суду оскарженню в апеляційному порядку прокурором з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема, ст.75 КК (з огляду на положення п.2 ч.4 ст.394 КПК та загальні засади кримінального провадження)?

#угоди #469КПК #КПК #КК #ВС #ВАКС #АПВАКС #Великапалата #кримінальнепровадження #корупція #злочин #суд #доказ #САП #НАБУ #СБУ #ДБР #поліція #суд #суддя #адвокат #захисник #прокурор #слідчий #детектив #топкорупція


ЭФФЕКТ БАБОЧКИ: «нетверезий мопєдіст» може вплинути на практику у справах про топ-корупцію?
Клёв был мощный: маленькую рыбку он выбрасывал, а большую складывал в майонезную банку / рыбацкий анекдот

27.07.2022 ВП ВС буде вирішувати виключну правову проблему щодо співвідношення між собою норм, передбачених ч.ч. 1 і 2 ст.75 КК: дасть відповідь на питання чи можливе звільнення від відбування покарання за вчинення корупційного злочину у випадку укладання угоди зі слідством.
Як ми
зазначали раніше, призначення умовного покарання за угодою дозволяє заохотити рядових виконавців надати викривальні покази (докази) проти організаторів та викрити кінцевих бенефіціарів корупційних схем (big fishes), виявити невідомі слідству епізоди злочинної діяльності, розвантажити слідство та суд. Показовим є випадок затвердження ВАКСом угоди з призначенням умовного покарання одному з фігурантів у так званій справі про найбільший хабар в 5 млн доларів США за закриття щодо ексміністра провадження про розкрадання близько 800 млн грн стабілізаційного кредиту Реал Банку.
Принагідно відмітити, що ККС ВС розгледів виключну правову проблему після 7 років широкого застосування судами цього правового механізму та початку його ефективного використання у провадженнях щодо топ-корупціонерів – у справі «нетверезого мопедіста без шолому», який пропонував патрульним 1200 грн хабаря за нескладання щодо нього адмінматеріалів та був засуджений на підставі угоди за ч.1 ст.369 КК до 2 років позбавлення волі умовно. Суд апеляційної інстанції відмовив у відкритті апеляційного провадження.
Виключність правової проблеми ККС ВС обґрунтував, зокрема:
- наявністю внутрішніх дискусій серед суддів ККС ВС (?!) з цього питання;
- існуванням «протилежних позицій» серед суддів ВАКС (посилання на окремі думки (?!) одного з суддів ВАКС та
ухвалу слідчого судді про зміну запобіжного заходу (?!), якою не вирішувалось питання про затвердження угоди, бо це повноваження колегії суддів, при цьому практика ВАКС є одноманітною: відмови у затвердженні угоди із умовним покарання з підстав неможливості застосування ч.2 ст.75 КК не мали місця;
- неодностайністю позицій серед науковців, при цьому наведені наукові праці й суддів ВАКС, в яких обґрунтовується саме доцільність застосування ст.75 КК за корупційні злочини на підставі угод.
У разі ухвалення ВП ВС рішення про неможливість призначення умовного покарання у справах про ТОП-корупцію може набути поширення сумнозвісна практика прихованих угод зі слідством (виведення рядових співучасників злочину у статус «свідків» з метою отримання показань проти організаторів), або ж «реальні» вироки будуть отримувати лише виконавці «низової ланки» корупційних схем, що imho не відповідатиме завданням кримінального провадження.


Мотиви АП ВАКС
Оскільки прокурор звернувся до сторони захисту із запитом про надання доступу до її доказів, то захист зобов`язаний був до закінчення ознайомлення з матеріалами кримінального провадження повідомити прокурора про своє рішення щодо доступу до наявних у неї доказів чи відмову у такому доступі.
КПК не містить вимог щодо способу письмового повідомлення прокурора про таке рішення, а тому воно може бути передано йому особисто або направлено поштою. Не виконання підозрюваним та його захисниками вказаного обов`язку перешкоджає закінченню досудового розслідування, складанню обвинувального акту та направлення його до суду.
Тільки за фактом отримання заяви підозрюваного про відмову від захисника у прокурора були підстави для висновку про те, що сторона захисту вирішила не надавати йому доступу до доказів, які вона має намір використати в суді, через їх відсутність або з інших причин. А тому час ознайомлення сторін з матеріалами даного кримінального провадження слід рахувати до закінчення строку на доступ до матеріалів провадження обома сторонами, а не тільки стороною захисту.
Ухвала АП ВАКС від 17.11.2021 (справа №348/1674/19)

Мотиви ВС:
Насамперед, колегія суддів зазначає про безпідставність ототожнення судом апеляційної інстанції у судовому рішенні понять «матеріали досудового розслідування» та «матеріали кримінального провадження».
Як свідчить системний аналіз положень ст.290 КПК, законодавець визначив, що матеріалами досудового розслідування є матеріали, які перебувають у розпорядженні органу досудового розслідування, а стороною захисту надаються матеріали, речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надається доступ до житла чи іншого володіння. Водночас, відповідно до ч.1 ст.317 КПК матеріалами кримінального провадження є документи судового провадження.
Частина 5 ст.219 КПК чітко встановлює, що строк ознайомлення саме з матеріалами досудового розслідування, а не з матеріалами сторони захисту не включається у строки, передбачені цією статтею.
Таким чином, звернення прокурора в порядку ч.6 ст.290 КПК із запитом до сторони захисту про доступ до матеріалів, які сторона захисту має намір використати як докази в суді, не впливає на перебіг строку досудового розслідування.
Постанова ВС від 01.06.2022 (справа №348/1674/19)
Нагадаємо, що створення Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду завершило формування окремої судової вертикалі для розгляду кримінальних проваджень щодо корупційних кримінальних правопорушень
/Верховний Суд


#відкриттяматеріалів #219КПК #284КПК #290КПК #КПК #КК #ВС #ВАКС #АПВАКС #кримінальнепровадження #корупція #злочин #суд #доказ #САП #НАБУ #СБУ #ДБР #поліція #суд #суддя #адвокат #захисник #прокурор #слідчий #детектив


ІНОДІ НАЙКРАЩОЮ СТРАТЕГІЄЮ ЗАХИСТУ Є ... ПРОСТО НЕ ПОСПІШАТИ?
/чергова
«чарівна пігулка» для обвинувачених, на цей раз від Третьої палати ККС ВС
Согревающий компресс на это место и ванночки. Если не поможет, будем это место удалять. / М. Жванецкий

ВС вчергове скасував вирок ВАКС і закрив справу на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК.
Вироком
ВАКС (зміненим АП ВАКС в бік пом'якшення покарання) було засуджено суддю Рахівського районного суду Закарпатської області за вплив на прийняття рішення суддею цього ж суду про непритягнення особи до адмінвідповідальності за ст.130 КУпАП (керування ТЗ в нетверезому стані) та одержання 10 тис грн за прийняття рішення про стягнення боргу на користь позивача - до 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна.
Про хибність практики закриття КП на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК ми вже зазначали раніше. На цей раз ККС ВС ще й надав доволі «екстравагантне» тлумачення ч. 6 ст. 290 та ч.5 ст.219 КПК, в результаті чого народився такий висновок ВС: проміжок часу з моменту звернення прокурора до сторони захисту із запитом про ознайомлення з матеріалами захисту (зібраними на стадії досудового розслідування) при виконанні вимог ст. 290 КПК до повідомлення захисту про ненадання такого доступу включається (!) в строк досудового розслідування (не зупиняє перебіг), оскільки матеріали, зібрані захистом на етапі досудового розслідування, не слід вважати (ототожнювати з) матеріалами досудового розслідування.
В той же час ВС в своєму рішенні не роз’яснив чому ж ст. 219 КПК до строку досудового розслідування не включається час ознайомлення саме сторонами з матеріалами досудового розслідування, а не виключно стороною захисту, адже сторона обвинувачення і так знайома з матеріалами досудового розслідування, які вона сама ж і збирала, і не звернув увагу на той факт, що проміжок часу, який виключається зі строків досудового розслідування, починається з дня повідомлення прокурора про завершення досудового розслідування та надання доступу до його матеріалів (жодних виключень з цього правила стаття не містить, окрім включення в строк самого дня повідомлення). Незрозумілим залишається з рішення ВС якими мали бути дії прокурора в ситуації зволікання сторони захисту з її реакцією на його запит про ознайомлення з матеріалами, скільки саме часу йому необхідно її чекати та чому зволікання протилежної сторони (захисту) спричиняє негативні процесуальні наслідки для першої (сторони обвинувачення)?
Так, у цій справі: 1) прокурор за 11 днів до закінчення строку ДР повідомив захист про відкриття матеріалів ДР; 2) через зволікання із ознайомлення з матеріалами ДР слідчий суддя встановив стороні захисту відповідний строк, проте захист так і не з’явився для ознайомлення з матеріалами ДР; 3) до закінчення встановленого слідчим суддею строку прокурор звернувся до сторони захисту із запитом про надання доступу до зібраних нею доказів; 4) проте захист не надав прокурору письмової відповіді на його запит; 5) через 17 днів після спливу строку для ознайомлення (встановленого ухвалою слідчого судді) підозрюваний подав заяву про відмову від захисника та усно повідомив, що не буде надавати прокурору доступ до жодних матеріалів; 6) як тільки прокурор отримав таку відповідь він склав обвинувальний акт і направив його до суду.
В умовах чітко визначеного КПК алгоритму дій кожної сторони на етапі відкриття матеріалів, при сумлінній поведінці прокурора щодо взаємного відкриття сторонами матеріалів та поведінці сторони захисту, яку за наведених обставин важко назвати сумлінною, нова позиція ВС відкриває шлях для подальших широких зловживань захисниками і можливості ухилення злочинців від відповідальності з підстав, що ґрунтуються на хибному тлумаченні закону.


"НЕПІДОЗРЮВАНІ" У ПРОВАДЖЕННІ З НОВИМ НОМЕРОМ – ЗНОВУ ПІДОЗРЮВАНІ
/ ВП ВС відновила справедливість у справі про притягнення судді ВАКС до дисциплінарної відповідальності /
— Доктор! Вы уже определитесь: или туда, или сюда! А это «туда-сюда» меня раздражает… / анекдот

Як ми і передрікали очевидну несуразність і несправедливість рішення ВРП та її дисциплінарної палати про притягнення судді ВАКС до дисциплінарної відповідальності визнала ВП ВС. До речі, члени дисциплінарної палати, які прийняли таке рішення, вже не члени ВРП. ————————————————————————- Кто-то назвал бы это кармой. А я называю правосудием. /Пила 5

За висновком ВРП та її дисциплінарного органу, найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення про підозру, та найменування (номер) кримінального провадження, у якому подано клопотання про продовження строку досудового розслідування, є обов`язковими відомостями, що зазначаються у змісті підозри та клопотанні, які з огляду на положення статей 277, 295-1 КПК мали бути ідентичними. Тому після виділення з одного кримінального провадження Х матеріалів за підозрою ОСІБ (в т.ч. ОСОБИ_2) та об`єднання з кримінальним провадженням Y вказані матеріали стали частиною кримінального провадження Y. Відтак передані для розгляду слідчому судді матеріали не давали підстав для висновку, що у кримінальному провадженні Y повідомлено про підозру, зокрема, ОСОБА_2.
Позиція ВП ВС:
КПК , передбачаючи норми щодо об`єднання та виділення матеріалів досудового розслідування, не пов`язує із цим необхідності повідомлення про нову підозру та присвоєння іншого номера кримінальному провадженню, ніж того, що зазначений у повідомленні про підозру особі. КПК , передбачаючи норми щодо об`єднання та виділення матеріалів досудового розслідування, не пов`язує із цим необхідності повідомлення про нову підозру та присвоєння іншого номера кримінальному провадженню, ніж того, що зазначений у повідомленні про підозру особі. Передбачена процесуальним законом можливість зміни повідомлення про підозру (стаття 279 КПК) конкретно не пов`язується законодавцем з об`єднанням та/чи виділенням матеріалів досудового розслідування.
Відштовхуючись від мети та завдання судового перегляду рішення ВРП у дисциплінарному провадженні про притягнення судді ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування до нього дисциплінарного стягнення у виді попередження, Велика Палата Верховного Суду не може погодитися з тим, що дії судді ОСОБА_1 з постановлення ухвали від 17 вересня 2020 року у справі № 991/7266/20 (провадження № 1-кс/991/7465/20) про продовження строку досудового розслідування у кримінальному проваджені № 52019000000000522 від 21 червня 2019 року за підозрою, зокрема, ОСОБА_2, містять ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 4 частини першої статті 106 Закону № 1402-VIIІ, оскільки з аналізу фактичних обставин, які покладено в основу оскаржуваного рішення ВРП, не вбачається вчинення суддею дій, які б свідчили про ухвалення судового рішення усупереч чітким, однозначно зрозумілим процесуальним нормам. Натомість рішення ВРП містить оцінні судження про незаконність та необґрунтованість постановленої суддею ухвали, які ВРП виснувала та сформулювала поза межами наданих їй функцій.
#підозра #278КПК #КПК #КК #ВРП #ВПВС #ВАКС #АПВАКС #кримінальнепровадження #корупція #злочин #суд #доказ #САП #НАБУ #СБУ #ДБР #поліція #суд #суддя #адвокат #захисник #прокурор #слідчий #детектив


чи має Суд перевіряти обставини проходження служби обвинуваченим (чи перешкоджають вони судовому розгляду) для вирішення питання про зупинення провадження ?
Опрос
  •   Так
  •   Ні
161 голосов


Отже, Суду належить встановити, чи призов обвинуваченого на військову службу за призовом під час мобілізації, викликав об`єктивну неможливість приймати участь у судовому провадженні. ВАКС встановив, що: (1) обвинувачений призваний для проходження військової служби по мобілізації; (2) він проходить курси у військовій академії; (2) Академія не заперечує щодо його участі у судовому засіданні у режимі відеоконференції; (3) обвинувачений з`явився у режимі відеоконференції.
До того ж, обвинуваченим інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КПК, у період з лютого по квітень 2013 року. А тому, з огляду на строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, Суд може так і не дати відповіді на питання, чи було вчинено відповідне кримінальне правопорушення у зв`язку із закінченням строків давності.
Отже, ураховуючи, що обвинувачений має можливість приймати участь у судовому провадженні, зокрема з використанням відеоконференц зв`язку, Суд вважає, що відсутні підстави для зупинення провадження стосовно нього. Ухвала ВАКС від 06.06.2022 (справа №991/8783/21)
20.06.2022 ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, було відмовлено у задоволенні клопотання захисника про зупинення цього кримінального провадження із підстав мобілізації обвинуваченого до лав ЗСУ, оскільки стороною захисту не доведено факту того, що перебування обвинуваченого на військовій службі унеможливлює його участь у судових засіданнях, оскільки, як установлено судом, обвинувачений проходить службу на посаді помічника командира військової частини з правової роботи, у м.Полтава не ведуться бойові дії та сам обвинувачений не приймає в них участі. Ухвала ВАКС від 20.06.2022 (справа № 626/1948/17)
/3/ Мобілізація як спосіб ухилитися від правосуддя?
Ураховуючи що військова частина, до особового складу якої внаслідок мобілізації зараховано обвинуваченого, перебуває на стадії формування та наразі не приймає участі у бойових діях, а також надшвидку зміну обставин, які нібито перешкоджають участі обвинуваченого в судовому розгляді та продовженні судових дебатів (02.06.2022 - одночасне перебування обвинуваченого на стаціонарному лікуванні, з вказівкою в медичній карті щодо надання медичного висновку тимчасової непрацездатності у період часу з 01.06.2022 по 07.06.2022, та його мобілізація до лав ЗСУ 02.06.2022), наведені обставини суд розцінює як спосіб ухилення обвинуваченого від суду.
Ухвала ВАКС від 14.06.2022 (справа № 626/1948/17) #ВАКС #АПВАКС #335КПК #зупинення #мобілізація #призов #корупція #злочин #суд #доказ #САП #НАБУ #адвокат #захисник


ЧИ ЗУПИНЯЄ СУДОВЕ ПРОВАДЖЕННЯ ПРИЗОВ?
Суду ничего от тебя не нужно. Суд принимает тебя, когда ты приходишь, и отпускает, когда ты уходишь. / Процесс. Франц Кафка

З початком повномасштабної війни рф проти нашої держави КПК зазнав ряд змін, зокрема, з 01.05.2022 з’явилась нова підстава для зупинення судового провадження стосовно обвинуваченого – проходження військової служби за призовом під час мобілізації.
При цьому не можна виключати використання окремими обвинуваченими такої можливості як "оформлення" призову без фактичного проходження служби з метою затягування судового розгляду, що може спричинити сплив строків давності. У ВАКС склалась два підходи щодо зупинення судового провадження з цієї підстави.
Так, у першому випадку (безумовний підхід) для зупинення провадження достатнім є встановлення факту призову обвинуваченого за мобілізацією.
Другий (цільовий) підхід ґрунтується на цільовому тлумачення норми ст.335 КПК та, крім встановлення факту призову за мобілізацією, з’ясовується питання, чи об’єктивно унеможливлює призов на військову службу участь обвинуваченого у провадженні. На нашу думку, на користь застосування саме такого підходу свідчить і формулювання законодавцем аналогічної підстави для зупинення кримінального провадження на стадії досудового розслідування (п.4 ч.1 ст.280 КПК) – наявні об’єктивні обставини, що унеможливлюють подальше проведення досудового розслідування в умовах воєнного стану.
Крім цього, в окремих випадках ВАКС розцінював факт мобілізації як спосіб ухилення від суду.

/1/ Безумовний підхід
З матеріалів справи (військовий квиток, поіменний список, довідка чи наказ командира військової частини) вбачається, що обвинувачений призваний до ЗСУ по мобілізації/ зарахований до списків особового складу військової частини/ перебуває на військовій службі у військовій частині – у зв’язку з чим наявні підстави для зупинення провадження. Ухвала АП ВАКС від 10.05.2022 (№ 405/2913/17) Ухвала ВАКС від 10.05.2022 (справа № 991/196/20) Ухвала АП ВАКС від 19.05.2022 (справа № 623/2988/18) Ухвала АП ВАКС від 30.05.2022 (справа № 676/176/18) Ухвала ВАКС від 26.05.2022 (справа № 991/4150/21)
Призов обвинуваченого є безумовною підставою для зупинення судового провадження стосовно нього. Для суду є очевидним те, що проходження обвинуваченим військової служби під час воєнного стану перешкоджає участі обвинуваченого у подальшому судовому розгляді справи протягом тривалого часу. Той факт, що обвинувачений зміг взяти участь у цьому судовому провадженні не означає, що його регулярна участь надалі можлива, з урахуванням особливостей несення військової служби за призовом під час мобілізації у період війни. Ухвала ВАКС від 25.05.2022 (справі № 991/4989/21)
Стаття335 КПК містить формулювання «суд зупиняє судове провадження», що свідчить про відсутність дискреції суду при вирішенні питання про зупинення провадження у випадку мобілізації обвинуваченого. Ухвала ВАКС від 20.06.2022 (справа № 760/14676/19)

/2/ Цільовий підхід
Мотиви цільового застосування ст.335 КПК були викладені в окремій думці судді АП ВАКС та в подальшому підтримані іншою колегією ВАКС.
І хоча ч. 1 ст. 335 КПК закріплює обов`язок, а не право суду зупинити судове провадження, але відповідна норма має застосовуватися, ураховуючи не лише формальну відповідність фактичної ситуації особи словесній конструкції норми, але й цілі, яких прагнув досягнути законодавець за наслідками доповнення норми тією чи іншою підставою.
Дотримання саме такого підходу стосовно підстав зупинення судового провадження притримується ВП ВС. Зокрема, про це свідчить її рішення , в якому під час аналізу подібної до ст.335 КПК норми, але в іншому виді судочинства (ч.1 ст.236 КАС, яка передбачає обов`язкові підстави для зупинення провадження), колегія суддів зазначила: для вирішення питання про зупинення провадження у справі суд у кожному випадку повинен з`ясовувати, чим обумовлюється неможливість розгляду справи (ухвала від 20.05.2021 у справі № 11-398сап20).


Отже, в цьому кримінальному провадженні на початковому етапі досудового розслідування до виключних повноважень прокурора належало вчинення ряду термінових процесуальних дій, що виправдовувало вчинення ним самостійно необхідних процесуальних та слідчих дій, спрямованих як на перевірку відсутності провокації, так і первісну перевірку та підтвердження отриманих відомостей (щодо статусу судді), в обсязі необхідному для прийняття рішення щодо ініціювання проведення НСРД. Наведені вище обставини з об`єктивних причин обумовлювали перебування матеріалів кримінального провадження у прокурора та направлення їх до органу досудового розслідування пізніше наступного дня з моменту реєстрації ним кримінального провадження. Однак це жодним чином не вплинуло та не впливає на достовірність отриманих доказів, а також не підриває загальну справедливість судового розгляду в розумінні Конвенції.
Крім цього, враховуючи стислі строки можливої зустрічі заявника з обвинуваченим та потребу у проведенні невідкладних слідчих дій, витрачання часу на фактичне передання матеріалів кримінального провадження до органу досудового розслідування та очікування прокурором початку проведення відповідної перевірки повідомлених обставин слідчими, могло призвести до безповоротної втрати доказів у кримінальному провадженні.
При цьому основні слідчі дії (за виключенням невідкладних та тих, вчинення яких належить до виключної компетенції прокурора) проводились детективом або за відповідним дорученням працівником оперативного підрозділу, а тому не вбачається проведення прокурором самостійно досудового розслідування до такого рівня, що це поставило під сумнів ефективність та здійснюваність прокурорського нагляду.
Вимоги ч.7 ст.214 КПК не забороняють проводити досудове розслідування прокурору. Її мета - забезпечити невідкладність початку досудового розслідування. У цьому випадку прокурор невідкладно розпочав досудове розслідування самостійно, що відповідає ст.36 КПК. При цьому, виходячи зі змісту цієї статті, повноваження прокурора щодо вчинення процесуальних та слідчих дій не обумовлюються створенням слідчої групи, як на цьому наголошував захисник. Суд звертає увагу, що прокурор здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва саме досудовим розслідуванням, а не слідчими (абз.1 ч.2 ст.36 КПК).
З наведеного слідує, що прокурор для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень не вчиняв жодних процесуальних дій поза своїми повноваженнями, передбаченими КПК. З цих підстав Суд відхиляє наведений вище довід захисту щодо недопустимості доказів.
Ухвала АП ВАКС від 19.02.2021 (справа № 487/5684/19)
З наведеною позицію погодився ККС ВС
#АПВАКС #214КПК #36КПК #активністьпрокурора #недопустимістьдоказів #корупція #злочин #суд #доказ #САП #НАБУ #адвокат #захисник


АКТИВНІСТЬ ПРОКУРОРА НА ПОЧАТКОВОМУ ЕТАПІ СЛІДСТВА: ЧИ СПРИЧИНЯЄ ЦЕ НЕДОПУСТИМІСТЬ ДОКАЗІВ?
/про самостійне проведення прокурором досудового розслідування до моменту визначення ним органу досудового розслідування в порядку ч.7 ст.214 КПК/
Надо просто делать всё, на что ты способен, а не гадать, как сложатся обстоятельства /Макс Фрай. Болтливый мертвец

Трапляються випадки, коли прокурор вносить відомості в ЄРДР та одразу після цього (протягом декількох днів) самостійно допитує заявника, проводить огляд його телефонів, приймає рішення про контроль за вчинення злочину, отримує у слідчого судді дозволи на проведення інших НСРД та навіть доручає оперативному підрозділу їх реалізацію. Лише після цього прокурор визначає орган досудового розслідування та фактично передає зібрані ним матеріали в порядку ч.7 ст.214 КПК.
На думку сторони захисту такі дії прокурор вчиняє поза межами своїх процесуальних повноважень, що є окремою підставою для визнання доказів недопустимими.
АП ВАКС не погодилась з такими твердженнями захисту, зазначивши наступне.


Закон допускає процесуальну активність прокурора у кримінальному провадженні в частині самостійного проведення слідчих дій, а в окремих випадках визначає його як суб`єкта з виключними процесуальними повноваженнями щодо вчинення окремих процесуальних дій чи прийняття певних процесуальних рішень. Процесуальна активність прокурора повинна визнаватись неправомірною лише у разі, коли комплекс слідчих дій, проведений прокурором, настільки значний за обсягом, що це нівелює таку конституційну функцію прокуратури як нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку (досудове розслідування проведене прокурором призвело до фактичної відсутності нагляду, як необхідного правового механізму контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування) та не викликана необхідністю, яку можна розумним чином пояснити.
З матеріалів провадження вбачається, що: (1) 18.03.2019 прокурор вніс відомості до ЄРДР та лише 26.03.2019 направив наявні у нього матеріали провадження до НАБУ; (2) протягом 18-20.03.2019 прокурор самостійно: допитав заявника, оглянув веб-сайти та роздрукував документи про обрання обвинуваченого суддею, заступник Генерального прокурора - керівник САП склав клопотання про дозвіл на проведення НСРД стосовно обвинуваченого, який обіймав посаду судді, та прийняв постанову про проведення контролю за вчиненням злочину; прокурор надав доручення оперативному підрозділу щодо виконання ухвал та постанови прокурора про проведення НСРД.
Зазначені дії, проведені прокурором, були необхідними та невідкладними процесуальними заходами з огляду на такі обставини кримінального провадження: (1) факти надходження до прокурора матеріалів УСБУ в Одеській області та особистого звернення до нього заявника із заявою про злочин; (2) стислі строки між початком досудового розслідування (18.03.2019) та ймовірною наступною зустріччю заявника з обвинуваченим щодо передання неправомірної вигоди (20.03.2019); (3) специфіку викриття корупційних злочинів, що обумовлює необхідність проведення синхронізованого комплексу НСРД, дозвіл на проведення яких мав надавати суд; (4) ініціювання перед судом питання щодо надання дозволу на проведення НСРД стосовно судді та прийняття постанови про проведення контролю за вчиненням злочину належить до виключної компетенції, зокрема, заступника Генерального прокурора.


Для Суду є аксіомою, що правові норми завжди мають мету, для досягнення якої власне і створюються. Норми права мають застосовуватися, у тому числі і тлумачитися, із врахуванням такої мети, тобто із врахуванням того результату, який за задумом законодавця повинен досягатися внаслідок реалізації такої норми.
Метою норми п.1 ч.1 ст.303 КПК є забезпечення судом початку досудового розслідування за кожною подією ймовірного вчинення злочину, про яку особа (потерпілий чи заявник) повідомила уповноваженого суб`єкта, але останній допустив бездіяльність щодо початку досудового розслідування за цими обставинами. Зазначена мета є досягнутою, зокрема, в разі постановлення за скаргою особи ухвали про зобов`язання уповноваженого суб`єкта внести до ЄРДР відомості про злочин за заявою особи.
КПК не передбачено багаторазове (повторне) внесення до ЄРДР відомостей про один й той самий злочин у зв`язку чим в разі самостійного припинення уповноваженою особою бездіяльності, яка оскаржується, провадження за скаргою підлягає закриттю (абз.2 ч.2 ст.305 КПК).
Водночас КПК не регламентує повноваження слідчого судді у ситуації багаторазового (повторного) оскарження особою бездіяльності уповноважених суб`єктів щодо невнесення відомостей до ЄРДР за різними по даті подання, але подібними за змістом заявами про один й той самий злочин, яка [бездіяльність] вже була предметом судового контролю, за наслідками чого суд неодноразово виносив рішення про зобов`язання уповноваженого суб`єкта розпочати досудове розслідування та ці судові рішення були виконані таким суб`єктом.
У зв`язку з чим суд вирішує цю ситуацію, виходячи із загальних засад кримінального провадження, з яких слідує, що реалізація особою права на звернення до суду зі скаргою на бездіяльність щодо внесення відомостей до ЄРДР має здійснюватися в межах та в порядку, передбачених КПК, відповідно до мети норми п.1 ч.1 ст.303 КПК.
Багаторазове подання до слідчого судді скарг особою, права якої вже захищені судом, може свідчити про зловживання нею правом на подання скарги, що має наслідком залишення скарги без розгляду.
Дійсною метою поданої скарги є зміна в неналежний процесуальний спосіб органу досудового розслідування зі слідчого відділу поліції на НАБУ та фактичне судове оскарження рішення прокурора САП [про визначення підслідності у вказаних провадженнях за відділом поліції], яке оскарженню в такий спосіб не підлягає.
Ухвала АП ВАКС від 21.10.2021(справа № 991/6670/21)
Ухвала АП ВАКС від 11.01.2022(справа № 991/8461/21)
Ухвала слідчого судді ВАКС від 26.11.2021 (справа №991/7958/21)
Ухвала слідчого судді ВАКС від 10.12.2021(справа № 991/8034/21)

Про сутяжництво з боку заявника ОСОБА_1 свідчить його систематичне, за короткий інтервал часу, багаторазове ініціювання судових проваджень за аналогічними скаргами та участь у цих судових провадженнях. Він використовує інструменти судового захисту прав учасників кримінального провадження з метою ініціювання чергового кримінального провадження в НАБУ/САП за тими ж самими фактами, тому його скарга підлягає залишенню без розгляду.
Ухвала слідчого судді ВАКС від 17.12.2021 (справа №991/8505/21)

Повторне внесення відомостей до ЄРДР, які надійшли з різних джерел, але виходячи з одних і тих же підстав не є належним способом захисту, оскільки така заява у відповідності до Положення про ЄРДРреєструється як дублікат, окремо кримінальне провадження не обліковується та відповідно не розслідується.
Ухвала АП ВАКС від 24.12.2021 (справа №991/8505/21)

Аналогічна позиція наведена в інших ухвалах:
Ухвала АП ВАКС від 03.02.2022 (справа №991/8481/21)
Ухвала АП ВАКС від 14.01.2022 (справа №991/8462/21)

#ВАКС #АПВАКС #НАБУ #САП #захисник #адвокат #прокурор #зловживанняправом


КОЛИ ЗАСПАМИВ ЄРДР …
/ зловживання правом на подання скарги в порядку ст.303 КПК
Напишите о карманнике, судившемся тридцать раз, что он известный карманник-рецидивист — и он подаст на вас в суд за оскорбление личности, причем вы проиграете это дело. Карел Чапек

На відміну від інших процесуальних кодексів в КПК не передбачено принципу недопустимості зловживання процесуальними правами, а порядок дій суду регламентовано лише на випадок зловживання правом на відвід та правом на вступну промову.Однак це не означає, що суд позбавлений можливості реагувати на інші випадки зловживання процесуальними правами.
Так, в одній зі справ було встановлено, що скаржник подав до ВАКС щонайменше 28 скарг на бездіяльність САП та НАБУ щодо невнесення до ЄРДР відомостей за його ідентичними за змістом заявами про злочин після постановлення слідчими суддями на його користь відповідних ухвал та внесення до ЄРДР відомостей про повідомлений скаржником злочин.
Подання до суду чергової скарги слідчий суддя ВАКС оцінив як зловживання правом на подання скарги та залишив її без розгляду. З правильністю такого способу реагування на зловживання правом погодилась АП ВАКС.
Наразі ця практика у ВАКС та АП ВАКС є усталеною.

Не може залишитися поза увагою те, що ОСОБА_1 використовує інструменти судового захисту прав учасників кримінального провадження із тим, щоб ініціювати чергове кримінальне провадження в НАБУ за тими ж самими фактами. Ухвалами слідчих суддів ініційовано п`ять кримінальних проваджень за заявами ОСОБА_1 , які стосуються ідентичних обставин.
Виходячи із цього слідчий суддя змушений проаналізувати дії ОСОБА_1 на наявність в них ознак зловживання процесуальними правами.
Під зловживанням правом в теорії права класично розуміють дії: (1) переважним мотивом яких є заподіяння шкоди; (2) здійснення яких є абсолютно нераціональним з огляду на відсутність будь-якого законного інтересу у здійсненні права, або ж його здійснення завдає шкоди іншому; (3) право реалізується з ціллю, відмінною від тієї, для якої воно існує.
Слід зазначити, що особи, які вважають себе потерпілими від кримінальних правопорушень, не повинні чинити дії, які спрямовані на досягнення цілей відмінних, від цілей компенсації заподіяної шкоди, притягнення до відповідальності винних осіб. Подання однотипних скарг, заяв про вчинення кримінальних правопорушень із тим, щоб штучним чином збільшити кількість кримінальних проваджень, у яких здійснюється досудове розслідування одних і тих ж обставин (із незначними відмінностями у переліку осіб, які є імовірними фігурантами вчинення кримінального правопорушення, або ж у кримінально-правовій кваліфікації) слідчий суддя сприймає як відсутність наміру домагатися реалізації своїх прав як потерпілого, здійснювати ефективну процесуальну взаємодію із органом досудового розслідування, яка була б спрямована як на відшкодування заподіяної шкоди, так і притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності.
Виходячи із загальних засад кримінального провадження, вчинення особою вказаних дій, на думку слідчого судді, є зловживанням особою своїми процесуальними правами та має наслідком постановлення судом рішення про залишення такої скарги без розгляду.
Ухвала слідчого судді ВАКС від 07.10.2021 (справа №991/6670/21)


АСИМЕТРІЯ НЕДОПУСТИМОСТІ ДОКАЗІВ: favor defensionis
Ничто так не удручает, как симметрия. Симметрия — это скука, а скука — сущность печали.
/ Виктор Гюго «Отверженные»

ВАКС застосував асиметрічний підхід при оцінці допустимості доказів, а саме: визнав недопустимими докази сторони обвинувачення та застосував наслідки недопустимості лише для сторони обвинувачення, одночасно з цим вважав ці докази допустимими для сторони захисту. АП ВАКС підтримала зазначений підхід суду першої інстанції.

Під час огляду місця події у приміщенні кафе та у приміщенні ДП було вилучено мобільні телефони, які визнані недопустимими доказами через проведення слідчих дій без ухвали слідчого судді та з порушенням права на захист.
Прокурор не посилався на ці телефони як на докази винуватості обвинувачених, водночас, сторона захисту посилалася на них як на докази сторони захисту.
Зважаючи на відповідну позицію сторони захисту, суд уважає, що визнання відповідно до закону доказу недопустимим через порушення встановленого порядку одержання доказів та через істотне порушення прав людини – є кримінально-процесуальною санкцією, що застосовується до сторони, яка допускає таке порушення, в цьому випадку – до сторони обвинувачення. Ця санкція не може становити негативні наслідки до іншої сторони. Якби порушення стороною обвинувачення права на захист створювало б недопустимість для доказів сторони захисту, право на захист, гарантоване Конституцією України та ст.6 Конвенції, було б ілюзорним. Тому встановлена судом недопустимість телефонів як доказів є недопустимістю їх лише як доказів сторони обвинувачення. Тому суд уважає їх допустимими доказами сторони захисту.
Вирок ВАКС від 28.08.2020 (справа № 758/11219/16-к)
Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів. Вимога визнати докази, отримані з порушеннями, недопустимими спрямована на те, щоб сторона, що допустила порушення, не могла скористатися його результатами. Використання цих правил на шкоду стороні, яка жодним чином не відповідальна за порушення процесуальних правил, суперечить їх меті (постанова ККС ВС від 29.09.2020 у справі № 601/1143/16 ).
Підтримуючи висновки суду першої інстанції щодо можливості застосування асиметричних правових наслідків в питанні визнання доказів недопустимими Суд виходить з такого: (1) обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях (ч.3 ст.62 Конституції України), з чого випливає, що недопустимими повинні визнаватися докази, здобуті з порушенням закону, що можуть бути покладені в основу саме обвинувачення; (2) визнання доказу недопустимим є проявом процесуальної відповідальності для сторони, яка допустила порушення, що призвело до недопустимості доказу; (3) сторона захисту має право на використання доказів, при збиранні яких вимоги законодавства були порушені з вини сторони обвинувачення, адже обвинувачений не має нести негативні процесуальні наслідки через некомпетентність, недобросовісність чи порушення сторони обвинувачення.
Вирок АП ВАКС від 29.04.2021
#ВАКС #АПВАКС #недопустимістьдоказів #86КПК #87КПК #корупція #злочин #суд #доказ #САП #НАБУ #адвокат #захисник


КПК розрізняє обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке здійснюється за відсутності підозрюваного у разі оголошення його в міжнародний розшук, і застосування цього запобіжного заходу, що здійснюється за участю підозрюваного після його затримання і доставки до місця кримінального провадження. Наведене свідчить про те, що ухвалене в порядку ч.6 ст.193 КПК судове рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного, який оголошений в міжнародний розшук, за своєю правовою природою є дозволом на затримання підозрюваного з метою приводу, що передбачено ч.3 ст.187 КПК, і відрізняється від останнього тільки тим, що підозрюваний знаходиться за межами України. На підставі такого рішення до підозрюваного не застосовується запобіжний захід, він не може утримуватися під вартою. Відповідне клопотання розглядається слідчим суддею в судовому засіданні за участю прокурора. Розмір застави у випадку його задоволення не визначається. Будь-яке інше тлумачення положень ч.6 ст.193 КПК суперечитиме завданням кримінального провадження, зокрема, швидкому, повному та неупередженому розслідуванню кримінальних правопорушень, оскільки унеможливить забезпечення прибуття особи, яка переховується від органів досудового слідства та суду за межами України, для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу. Згідно з ч.1 ст.309 КПК під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у наданні дозволу на затримання. Ухвала слідчого судді про дозвіл на затримання особи з метою приводу, а відповідно і ухвала про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційному оскарженню не підлягають.
Ухвала ККС ВС від 20.02.2021 про відмову у відкритті касаційного провадження

Ухвала ККС ВС від 20.12.2021 про передання справи до ОП (справа № 991/3440/20)
У цьому провадженні слідчий суддя постановив ухвалу про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в межах спеціальної процедури, передбаченої ч.6 ст.193 КПК, яка застосовується лише в разі наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. Ця спеціальна процедура відрізняється від загальної особливим порядком вирішення цього питання, який поділяється на два етапи: (1) спочатку слідчий суддя, суд вирішує питання про обрання запобіжного заходу за відсутності такої особи, а (2) після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу. Саме останнє рішення за змістом ст.309 КПК і підлягає апеляційному оскарженню. З наведених вище мотивів колегія суддів ККС ВС вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в постанові ККС ВС від 13.12.2018 у справі № 483/1186/16-к.

#АПВАКС #ВАКС #заочнийарешт #дозвілназатримання #193КПК #309КПК #НАБУ #САП #ВС #захисник


УХВАЛА ПРО ЗАОЧНЕ ТРИМАННЯ ПІД ВАРТОЮ: ВІД НАЗВИ ДО СУТІ / new approach / чи підтримає Об’єднана палата ККС ВС?

Вам воздадут за это небеса! Но я, отец, еще не понимаю, Зачем вы бурю вызвали? / Уильям Шекспир. Буря. Пер.М. Донского

14.02.2022 ОП ККС ВС поставить крапку у питанні, чи підлягає апеляційному оскарженню ухвала слідчого судді про «заочне тримання під вартою» підозрюваного, оголошеного у міжнародний розшук (ч.6 ст.193 КПК). Ця справа є цікавою тим, що це буде перше рішення ОП щодо сформованої АП ВАКС практики про неоскарження таких ухвал.
Нагадаємо, що вперше таку правову позицію сформував суддя-доповідач АП ВАКС в ухвалі від 06.09.2021 – суддя здійснив аналіз правової природи ухвали про «заочне тримання під вартою» та дійшов висновку, що вона по суті є дозволом на затримання з метою приводу підозрюваного, який перебуває за межами України, а не «класичною» ухвалою про взяття під варту. З цієї підстави відмовив у відкритті апеляційного провадження. До цього часу судова практика далі аналізу назви цієї ухвали та її ототожнення за назвою із ухвалою про тримання під вартою не йшла. У зв’язку з цим такі ухвали оскаржувались в апеляційному порядку як ухвали про застосування тримання під вартою. Хоча раніше і траплялись поодинокі випадки відмови у відкритті апеляційного провадження з перегляду зазначених ухвал, проте такі рішення ґрунтувались на формальному підході, який зводився виключно до аналізу її назви. Суди посилались на те, що: 1) КПК розрізняє «обрання» та «застосування» тримання під вартою; 2) ухвала про тримання під вартою в порядку ч.6 ст.193 КПК є ухвалою про «обрання» тримання під вартою; 3) апеляційному оскарженню підлягає лише ухвала про «застосування» тримання під вартою.
За наслідками касаційного перегляду такі ухвали суддів апеляційних судів були скасовані (ухвала ВС від 13.12.2018 у справі № 483/1186/16-к, ухвали ВССУ від 18.06.2015 у справі №5-973СК15, від 15.07.2015, від 29.07.2015). Тобто жодний суд не відмовляв у відкритті апеляційного провадження з мотивів, наведених суддею АП ВАКС, а аналіз правової природи ухвали про «заочний арешт» був здійснений вперше. Правову позицію судді АП ВАКС підтримав ККС ВС. В подальшому вже колегія суддів АП ВАКС закрила апеляційне провадження з перегляду ухвали про «заочне тримання під вартою». Саме у цій справі КСС ВС ініціював питання про відступлення від раніше сформованої практики, відображеної в ухвалі ККС ВС від 13.12.2018 у справі № 483/1186/16-к, та передав вирішення цього витання до ОП.
В той же час в АП ВАКС практика відмови у апеляційному перегляді аналізованих ухвал слідчих суддів вже стала усталеною: ухвали АП ВАКС від 12.10.2021, від 18.11.20
21, від 08.12.2021, від 25.01.2022, від 28.01.2022 .

Тож пропонуємо вашій увазі мотиви ухвали судді АП ВАКС від 06.09.2021 (справа № 991/5913/21) , яка започаткувала зміни практики ВС, та ухвали ККС ВС про передання справи до ОП.


АРЕШТ ЕЛЕКТРОННИХ НОСІЇВ ІНФОРМАЦІЇ НЕ ЗАВЖДИ ВИПРАВДАНИЙ
Що занадто, то не здраво / польская пословица
Сторона обвинувачення при обґрунтуванні підстав для арешту вилучених телефонів, комп’ютерів чи інших електронних носіїв інформації посилається на необхідність дослідження наявної на них інформації, виявлення видалених файлів, для чого необхідно провести експертизу. Проте за умови повного копіювання за участі спеціаліста наявної у них інформації, недоведення ймовірного факту видалення даних, ВАКС відмовляв в арешті цього майна чи в подальшому скасовував його.

АП ВАКС погодилась з висновком слідчого судді щодо відсутності підстав для арешту комп’ютера як речового доказу у кримінальному провадженні у зв’язку тим, що вся необхідна інформація, наявна на вилученому компютері, яка має доказове значення для досудового розслідування, скопійована детективом НАБУ при проведенні 17.12.2020 огляду компютера із залученням спеціаліста, а отже фактично виконані всі необхідні дії для збереження відповідного доказу – інформації/відомостей, що міститься в ньому, а скопійована інформація у вигляді криміналістичного файл-образу накопичувачів інформації, що містилася в комп`ютері, має статус оригіналу документа.
Обґрунтовуючи наявність правової підстави для накладення арешту на компютер з метою його збереження як речового доказу, прокурор посилався на необхідність проведення в майбутньому експертного дослідження з метою виявлення можливо видалених файлів з цього компютера, які не скопійовані при проведенні його огляду детективом із залученням спеціаліста.
Колегія суддів зауважує, що прокурором належним чином не доведено неможливості отримати будь-яку інформацію про файли з компютера, в тому числі видалені файли, при наявності повної копії накопичувачів інформації, яка містилася в ньому, при проведенні експертного дослідження без надання експерту безпосередньо вилученого компютера.
Ухвала АП ВАКС від 16.02.2021 (справа № 991/10404/20)

В іншій справі АП ВАКС, посилаючись на ч.4 ст.99, абз.4 ч.2 ст.168 КПК, скасувала арешт, накладний на телефони, з підстав копіювання за участі спеціаліста всієї наявної у них інформації.
Ухвала АП ВАКС від 16.04.2021 (№ 991/2314/21)

З аналогічних підстав АП ВАКС залишила без змін ухвалу слідчого суді в частині відмови в арешті ноутбуку.
Ухвала АП ВАКС від 19.11.2020 (справа № 991/8095/20)
Слідчий судді ВАКС скасував раніше накладений арешт на телефон і планшет з тих підстав, що їх вміст із інформацією, яка має значення для досудового розслідування, було скопійовано за участю спеціаліста, про потребу у проведенні експертного дослідження детектив в запереченнях не зазначив, на підставі чого слідчий суддя дійшов висновку, що потреба у подальшому арешті цих матеріальних об`єктів відпала.
Ухвала слідчого судді ВАКС від 14.01.2021 (справа № 991/105/21) #АПВАКС #ВАКС #арештмайна #168КПК #99КПК #корупція #злочин #суд #доказ #САП #НАБУ #адвокат #захисник


ВАКС стягнув з народного депутата в дохід держави необґрунтований дохід в сумі ₴1,2 млн, отриманий від ТОВ за здачу в оренду гаражу та жомової ями.
Колегія суддів дійшла висновку, що: 1) посадовець Х не був власником об’єкта оренди, 2) орендоване майно взагалі не використовувалось, в тому числі його не використовував у своїй господарський діяльності орендар ТОВ; 3) договір оренди має ознаки фіктивності та укладений з метою створення формальних підстав для перерахування коштів Х за оренду нерухомого майна, яке йому не належить.
Так, Х був власником гаражу та жомової ями лише до 2010 року, коли на підставі виданої ним довіреності громадянка Х-2 продала цей майно покупцю1. В подальшому, у 2014 році, за рішенням суду за покупцем1 визнано право власності на майно та майно звільнено з-під арешту. Загалом це майно неодноразово продавалось іншим особам. Отже, станом на момент укладення договору оренди, а саме 03.01.2019, Х не був власником майна.
При цьому суд відхилив твердження представника відповідача про те, що: 1) у 2010 році нерухоме майно було відчужено Х-2 без відома та волевиявлення Х; 2) зазначене вище рішення суду про визнання права власності за покупцем1 було скасовано у 2020 році, а у позові було відмовлено; 3) наразі в провадженні суду перебуває позов Х про витребування гаражу та жомової ями з чужого незаконного володіння.
Колегія суддів дійшла висновку, що Х та Х-2 перебували у довірливих близьких стосунках та Х були відомі обставини укладення договору купівлі-продажу щодо відчуження гаража та жомової ями. Так, згідно з відомостями Єдиного реєстру довіреностей Х у різний час видав низку довіреностей на ім`я громадянки Х-2, а саме: довіреності від 11.11.2009, від 25.06.2010, від 09.07.2010. При цьому прокурором наголошено, що у 2010 році стосовно Х було відкрито кримінальне провадження за хабар, а тому останній дав довіреності на відчуження свого майна.
Окрім того, згідно з актовим записом про народження Х та Х-2 є батьками Х-3, відомості про що внесено на підставі спільної заяви батьків від 22.05.2012. Місцем проживання обох батьків є адреса, за якою до цього часу зареєстрований Х.
Договір купівлі-продажу жомової ями та гаражу від 2010 року, укладений від імені Х громадянкою Х-2, не визнавався ніким недійсним. А відтак, скасування рішення суду про визнання за покупцем1 права власності на майно та зняття з нього арешту, на яке посилається представник відповідача як на підставу відновлення права власності Х на це майно, не має ніякого відношення до автоматичного поновлення чи набуття Х права власності на майно (жомова яма та гараж), яке було відчужено ним.
Судом також встановлено, що протягом приблизно десяти років Х не вчиняв будь-яких дій щодо цього майна. Натомість витрати, повязані з утриманням обєкта оренди (оплата за електроенергію) та орендою земельної ділянки, на якій розташоване це нерухоме майно, зокрема у 2019 році, здійснювала інша особа. Крім цього, правочин між Х та ТОВ щодо надання Об'єкту оренди має ознаки фіктивності. Зокрема, (1) Х на момент укладення Договору оренди та підписання актів до нього про фактичну передачу та повернення об’єкту перебував за межами України; (2) майно перебуває в занедбаному стані, що свідчить про відсутність наявних обставин, що цей обєкт взагалі використовується; (3) територія, на якій розташований обєкт нерухомості, є огородженою, охоронюваною та закритою від сторонніх осіб і 31.12.2019 (дата укладення акта про повернення обєкта оренди) представники ТОВ та Х туди не з'являлися; (4) ТОВ не здійснювало за місцем знаходженням обєкта оренди будь-якої господарської діяльності і не відображало його в бухгалтерсько-податковому обліку; (5) крім цього, в межах кримінального провадженні встановлено, що ТОВ має ознаки фіктивності, створено з метою прикриття незаконної діяльності та у 2018-2019 роках використовувалось з метою прикриття незаконної діяльності, легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.
Рішення ВАКС від 13.08.2021 (справа № 991/3401/21)
Додаткове рішення ВАКС від 17.08.2021 #ВАКС #290ЦПК #цивільнаконфіскація #корупція #злочин #суд #доказ #САП


ВАКС ДАВ СТАРТ ЦИВІЛЬНІЙ КОНФІСКАЦІЇ АКТИВІВ 🏁🏎
Иной при месте так вздыхает,Как будто рубль последний доживает:И подлинно, весь город знает,Что у него ни за собой,Ни за женой,—А смотришь, помаленьку,То домик выстроит, то купит деревеньку.Теперь, как у него приход с расходом свесть,Хоть по суду и не докажешь,Но как не согрешишь, не скажешь:Что у него пушок на рыльце есть. / Крылов А. И. “Лисица и сурок”

ВАКС вперше застосував цивільну конфіскацію до необґрунтованих активів. Так, 28.11.2019 набрав чинності Закон, яким у ЦПК запроваджено інститут визнання необґрунтованими активів посадовців та стягнення їх на користь держави за межами кримінального провадження без обвинувального вироку суду (до цього з 2015 року витребування необґрунтованих активів в порядку ЦПК здійснювалось лише за наявності вироку суду за корупційний злочин чи легалізацію злочинних доходів і на практиці цей механізм жодного разу не був застосований). Наразі цивільна конфіскація застосовується, зокрема, до активів, набутих після 28.11.2019, якщо різниця між їх вартістю і законними доходами особи сягає від ₴1.003.500 до межі, встановленої ст.368-5 КК (нині це ₴7.377.500).

По суті цей інститут є спрощеною позакримінальною формою відповідальності за незаконне збагачення. З одного боку він може стати дієвим інструментом зворотнього перерозподілу ВВП, зокрема, «виведеного» з бюджетів різних рівнів, назад в бюджетну систему. З іншого ж – в умовах тотальної корумпованості держави і суспільства та обмежених ресурсів правоохоронців – його застосування може стати вибірковим, що само по собі створює нові (корупційні😱) ризики.

ЦПК встановлено ряд особливостей щодо розгляду справ цієї категорії: 1) розглядаються ВАКС за позовами прокурорів САП, за виключенням передбачених законом випадків (ч.4 ст.23, ч.3 ст.26, ч.1 ст.290); 2) діє стандарт доказування «переваги більш вагомих доказів» - рішення виноситься на користь тієї сторони, сукупність доказів якої є більш переконливою (ч.4 ст.89); 3) прокурор має довести зв’язок активів із посадовцем (юридичний чи фактичний) та їх необґрунтованість; 4) якщо прокурор це довів, то спростування необґрунтованості активів покладається на відповідача (ч.2 ст.81); 5) суд задовольняє позов, якщо не доведено, що активи або грошові кошти, необхідні для їх придбання, були набуті за рахунок законних доходів (ст.291).

Показано 20 последних публикаций.

848

подписчиков
Статистика канала